本章是一篇較長的學術論文，探討關於墮胎和同性戀的法律辯論中「天真觀點」（naive view）與「精緻觀點」（sophisticated view）之間的張力，主張法律的正義性無法完全脫離對相關行為道德性的實質判斷。

兩種論證風格#

天真觀點（The Naive View）#

  • 法律的正義性取決於其所禁止或保護行為的道德價值
  • 例如：反對反墮胎法的人可能主張墮胎在道德上是允許的

精緻觀點（The Sophisticated View）#

  • 法律的正義性不取決於對行為本身的實質道德判斷，而取決於多數決、個人權利、民主與自由之間的權衡
  • 兩個版本：
    • 意志論（voluntarist）：政府應保持中立以尊重個人自主選擇
    • 最小化論（minimalist）：因為人們對道德和宗教不可避免地存在分歧，政府應「擱置」這些爭議以確保社會合作

在實踐中，兩種觀點往往難以區分。在 Roe v. Wade 和 Bowers v. Hardwick 的辯論中，雙方陣營都傾向於在精緻觀點的掩護下推進天真觀點。

隱私權：從親密到自主的轉變#

舊隱私權（Old Privacy）#

  • 最初的隱私權是侵權法上的概念，保護個人事實不被公開
  • 1961 年 Poe v. Ullman 案中，Douglas 和 Harlan 大法官以舊隱私權反對禁止避孕藥的法律——重點在於執法所需的監視和侵入會侵犯婚姻的神聖性
  • 1965 年 Griswold v. Connecticut 正式確立隱私的憲法權利，仍根植於保護婚姻制度的傳統觀念

新隱私權（New Privacy）#

  • 1972 年 Eisenstadt v. Baird 將隱私權從已婚夫婦擴展到個人
  • 從保護社會制度（婚姻）轉向保護個人自主選擇
  • 1973 年 Roe v. Wade 進一步擴展，將隱私權延伸至婦女終止妊娠的決定
  • 1977 年 Carey v. Population Services International 首次明確使用自主的語言描述隱私保護的利益

最小化論的困難：墮胎#

  • Roe v. Wade 的法院聲稱對「生命何時開始」保持中立
  • 但法院的判決實際上預設了對這個問題的特定答案：將「可存活性」（viability）作為關鍵門檻
  • 這不是用中立立場取代 Texas 的生命理論，而是用另一種生命理論取代之
  • 擱置爭議什麼算是「擱置」本身就是有爭議的——需要實質性的道德評估

意志論的困難：同性戀#

Bowers v. Hardwick（1986）#

  • 最高法院以 5-4 拒絕將隱私保護延伸至同性性行為
  • 多數意見認為之前的隱私案例都涉及家庭、婚姻、生育——與同性戀「毫無相似之處」
  • 異議者 Blackmun 以意志論回應：保護的不是行為的美德，而是個人選擇的自由
  • 異議者 Stevens 也避免論及同性關係的價值，僅強調「個人做出某些非常重要的決定的權利」

實質論的替代路徑#

  • 上訴法院曾提供一條不同的路徑：不是基於自主，而是主張同性親密關係可能實現與異性婚姻類似的重要人類善
  • 這種實質性論證以 Griswold 中對婚姻「親密到神聖的程度」的肯定為基礎
  • 主張同性結合也可能是「生活中的和諧……雙方的忠誠」和「崇高的目的」

諷刺的是，為同性戀延伸隱私權最有力的論證，依賴的是對 Griswold 的「老派」解讀——保護婚姻中實現的人類善——而這正是法院早已放棄、轉向個人主義解讀的面向。它以實踐所保護的善為基礎建立隱私權，因此無法在實踐及其道德價值之間保持中立。

中立式寬容的問題#

  • 基於 Stanley v. Georgia（在家中持有猥褻物品的權利）而非 Griswold 來論證同性戀權利，將同性親密關係與猥褻品等量齊觀——是一種應在私下被容忍的卑劣之事
  • Bowers 多數意見正是利用這一點嘲諷「同性雞姦的基本權利」的概念
  • 拒絕闡述同性親密可能與異性親密共享的人類善，意志論的寬容論證喪失了與 Griswold 的類比，使嘲笑難以反駁

後記：Lawrence v. Texas（2003）#

  • 最高法院推翻 Bowers，廢除了將同性之間「偏離性行為」定為犯罪的 Texas 法律
  • Kennedy 大法官的意見部分採用了 Sandel 批評的自主論證，但也觸及了更實質性的理由
  • Kennedy 指出 Bowers 之於同性雞姦，不過如 Griswold 之於異性性交——隱私權保護的是性親密表達的重要人類善
  • Scalia 大法官在反對意見中敏銳地看到了道德判斷的核心：一旦法院否定「對同性行為的道德反對」是合法的國家利益，就很難再為禁止同性婚姻提供正當理由

無論是訴諸個人選擇的自由主義寬容，還是訴諸多數決的保守主義順從，都無法迴避實質性的道德論證。Scalia 在 Lawrence 中的反對意見和 Blackmun 在 Roe v. Wade 中的意見有一個共同點：兩者都說明了擱置道德判斷的困難，無論是以尊重個人選擇之名還是以順從多數意見之名。